O Relatório da Subcomissão de Direito de Família sugere, como Subtítulo I-A, Do Casamento, a mudança do artigo 1.514, para determinar que o casamento se realiza com a manifestação de duas pessoas, sem nominar o gênero.
Esta modificação é o reflexo e a pretensão de normatização do resultado de duas ações constitucionais: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, onde houve o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.
A Corte Superior provocada pelo jurisdicionado, no Recurso Especial nº. 1.183.378/RS, de 01/02/2012, agindo com logicidade as decisões existentes que reconheceram a união homoafetiva, não restou alternativa e permitiu a conversão da união estável, entre pessoas do mesmo sexo, em casamento.
Portanto, a modificação apresentada transforma em norma o casamento entre duas pessoas, independente do sexo.
O parágrafo único, do citado artigo, imputa responsabilidade jurídica, o que significa ampliar a obrigação de cumprimento a ordem contida no caput do artigo, a autoridade que recusar a cumprir esta norma. E pelo fato de ser autoridade que exerce cargo da administração pública estadual sua responsabilidade também é administrativa. Podendo ser punida com repreensão; com multa; com suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta ou até mesmo com a perda da delegação. Esta responsabilidade pode ser entendida como objetiva, visto que é fato comissivo a recusa, quer seja para habilitar ou celebrar o casamento de pessoas do mesmo sexo.
A modificação apresentada no artigo 1.517 diz respeito apenas a utilização da palavra pessoa, ao invés de homem e mulher. O que está perfeitamente adequado a mens legis de não mais fazer a distinção do gênero nas questões do direito das famílias.
Pela mesma forma o artigo 1.565 retira os substantivos masculinos e femininos e os substitui por nubentes; refletindo a ideia de que o casamento deve ser precedido pelo noivado. Todavia, muitas das vezes vimos o casamento ser realizado após uma união estável. Portanto, peca neste sentido a utilização da palavra nubente. Melhor seria uma palavra que caracterize a situação fática anterior ao casamento, mas que não exclua a união estável. Sugestão: futuros consortes.
Na mesma linha de raciocínio, segue a modificação nos artigos 1.567 e 1.723, quando trocam os substantivos masculino e feminino pelo substantivo feminino: pessoa.
Já em uma segunda leitura é possível extrair uma interpretação mais ampla, ou seja: não será reconhecida a união estável entre “duas ou mais pessoas” impedidas de casar. A união estável poliafetiva começa a dar seus primeiros sinais...
E pontua a exceção, contida no parágrafo primeiro do artigo 1.723, que é estar a pessoa casada separada de fato, não cabendo mais a segunda parte, vez que a separação judicial não mais existe em nosso ordenamento jurídico, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal, na tese de Repercussão Geral, fixada no tema nº. 1.053, com a seguinte redação: “Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito”.
Desta feita, s.m.j., melhor seria aprimorar a redação da sugestão do artigo 1.727, na parte final. Pois a redação apresentada pode conduzir a uma interpretação sobre a possibilidade de constituição de união estável poliafetiva, quando as relações não são eventuais, entre duas ou mais pessoas, que não estejam impedidas de casar.
Dra. Mônica Cecílio Rodrigues – advogada, doutora em processo civil pela PUC-SP, palestrante, parecerista e professora universitária.